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25條最高法關于建設工程的會議紀要及案例指導意見

最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》(以下簡稱《建工解釋一》)自 2021 年 1 月 1 日起施行以來,《建工解釋一》共 45 條,對建設工程領域相關法律問題作出了較為全面的解釋。為了進一步掌握最高院在司法實踐中對于《建工解釋一》的適用情況以及關于建設工程的其他裁判意見,通過對最高院的法官會議紀要及指導、公報案例中的相關裁判意見進行整理形成此文,供同行參考。


一、建設工程施工合同無效后約定“管理費”的處理


1.建設工程施工合同被認定為無效,合同中約定的“管理費”應當審查轉包方是否實際參與施工組織管理協調等進行具體判斷

(最高人民法院第二巡回法庭 2020 年第 7 次法官會議紀要)


建設工程施工合同因非法轉包、違法分包或掛靠行為無效時,對于該合同中約定的由轉包方收取“管理費”的處理,應結合個案情形根據合同目的等具體判斷。如該“管理費”屬于工程價款的組成部分,而轉包方也實際參與了施工組織管理協調的,可參照合同約定處理;對于轉包方純粹通過轉包牟利,未實際參與施工組織管理協調,合同無效后主張“管理費”的,應不予支持。合同當事人以作為合同價款的“管理費”應予收繳為由主張調整工程價款的,不予支持?;诤贤南鄬π?,非合同當事人不能以轉包方與轉承包方之間有關“管理費”的約定主張調整應支付的工程款。


2. 合同無效,承包人請求實際施工人按照合同約定支付管理費的,不予支持

(最高人民法院民事審判第一庭2021年第21次專業法官會議紀要)


轉包合同、違法分包合同及借用資質合同均違反法律的強制性規定,屬于無效合同。前述合同關于實際施工人向承包人或者出借資質的企業支付管理費的約定,應為無效。實踐中,有的承包人、出借資質的企業會派出財務人員等個別工作人員從發包人處收取工程款,并向實際施工人支付工程款,但不實際參與工程施工,既不投入資金,也不承擔風險。


實際施工人自行組織施工,自負盈虧,自擔風險。承包人、出借資質的企業只收取一定比例的管理費。該管理費實質上并非承包人、出借資質的企業對建設工程施工進行管理的對價,而是一種通過轉包、違法分包和出借資質違法套取利益的行為。此類管理費屬于違法收益,不受司法保護。因此,合同無效,承包人或者出借資質的建筑企業請求實際施工人按照合同約定支付管理費的,不予支持。


二、借用資質的實際施工人的權利


3.可以突破合同相對性原則請求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任的實際施工人不包括借用資質及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人

(最高人民法院民事審判第一庭 2021 年第 20 次專業法官會議紀要)


《建工解釋一》第四十三條規定:“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后,判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任?!?/span>


本條解釋涉及三方當事人兩個法律關系:


一是發包人與承包人之間的建設工程施工合同關系;


二是承包人與實際施工人之間的轉包或者違法分包關系。


原則上,當事人應當依據各自的法律關系,請求各自的債務人承擔責任。本條解釋為保護農民工等建筑工人的利益,突破合同相對性原則,允許實際施工人請求發包人在付工程款范圍內承擔責任。對該條解釋的適用應當從嚴把握。該條解釋只規范轉包和違法分包兩種關系,未規定借用資質的實際施工人以及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人有權請求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任。因此,可以依據《建工解釋一》第四十三條的規定突破合同相對性原則請求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任的實際施工人不包括借用資質及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人。


4.借用資質的實際施工人與發包人形成事實上的建設工程施工合同關系且工程經驗收合格的,可以請求發包人參照合同約定折價補償

(最高人民法院民事審判第一庭 2021 年第 20 次專業法官會議紀要)


沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與發包人簽訂建設工程施工合同,在發包人知道或者應當知道系借用資質的實際施工人進行施工的情況下,發包人與借用資質的實際施工人之間形成事實上的建設工程施工合同關系。該建設工程施工合同因違反法律的強制性規定而無效?!吨腥A人民共和國民法典》第七百九十三條第一款規定:“建設工程施工合同無效,但是建設工程經驗收合格的,可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人?!币虼?,在借用資質的實際施工人與發包人之間形成事實上的建設工程施工合同關系且建設工程經驗收合格的情況下,借用資質的實際施工人有權請求發包人參照合同關于工程價款的約定折價補償。  


三、涉及工程欠款的處理


5.承包人已起訴發包人支付工程款的,實際施工人可以在一審辯論終結前申請作為第三人參加訴訟,其另訴請求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任的,不應受理

(最高人民法院民事審判第一庭 2021 年第 21 次專業法官會議紀要)


轉包和違法分包涉及三方當事人兩個法律關系。一是發包人與承包人之間的建設工程施工合同關系;二是承包人與實際施工人之間的轉包或者違法分包關系。承包人有權依據與發包人之間的建設工程施工合同關系請求發包人支付工程款。實際施工人有權依據轉包或者違法分包的事實請求承包人承擔民事責任。


《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第四十三條第二款規定:“實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人,在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后,判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任?!北究罱忉屖菫楸Wo農民工等建筑工人利益所作的特別規定。


實踐中存在承包人與實際施工人分別起訴請求發包人承擔民事責任的情況。為防止不同生效判決判令發包人就同一債務分別向承包人和實際施工人清償的情形,需要對承包人和實際施工人的起訴做好協調。在承包人已經起訴發包人支付工程款的情況下,實際施工人可以在一審辯論終結前申請作為第三人參加訴訟,其另訴請求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任的,不應受理。實際施工人作為第三人參加訴訟后,如果請求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任,應當將承包人的訴訟請求和實際施工人的訴訟請求合并審理。


6.受讓房地產開發項目的部分區域開發經營權的受讓方應與轉讓方對整個項目的工程欠款承擔連帶清償責任

(第一巡回法庭民商事主審法官會議)


應當承擔連帶責任。沒有充分證據證明受讓方與轉讓方有就項目分別與承包人進行結算的意思表示,應認定項目工程作為一個整體發包和進行結算,受讓方應當對整個項目的工程欠款與轉讓方承擔連帶清償責任,這樣處理也有利于保護實際施工人的權益。


7.發包人與承包人合同中約定的能夠對承包人行使的抗辯,亦有權對轉承包人行使

(最高人民法院第二巡回法庭 2020 年第 3 次法官會議紀要)


發包人與承包人簽訂合法有效的《建設工程施工合同》,承包人未經發包人同意,將所承包工程轉包給轉承包人,屬于違法轉包行為。相對于發包人而言,轉承包人僅系承包人在違反法律規定和合同約定情況下所使用的履行輔助人,根據合同相對性原則,該履行輔助人通常不能取得針對發包人的直接請求權(承包人未經發包人同意擅自將其所承包的建設工程轉包,該行為違反我國法律關于禁止轉包的規定,違法轉承包人因其違法承包,所享有的權利自然不能超過合法承包人所享有的權利)。


鑒于原《建設工程施工合同解釋》第 26 條[2020 年《建設工程施工合同司法解釋(一)》第 43 條]、《保障農民工工資支付條例》已經明確了轉承包人可以取得對發包人的直接請求權,故發包人與承包人合同中約定的能夠對承包人行使的抗辯,亦有權對轉承包人行使。


四、不同情形下建設工程價款優先受償權的應用


8. 實際施工人不屬于“與發包人訂立建設工程施工合同的承包人”,不享有建設工程價款優先受償權。

(最高人民法院民事審判第一庭2021年第21次專業法官會議紀要)


建設工程價款優先受償權是指在發包人經承包人催告支付工程款后的合理期限內仍未支付工程款的情況下,承包人享有的與發包人協議將該工程折價或者請求人民法院將該工程依法拍賣,并就該工程折價或者拍賣的價款優先受償的權利。


《中華人民共和國民法典》第八百零七條規定:“發包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的,除根據建設工程的性質不宜折價、拍賣外,承包人可以與發包人協議將該工程折價,也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償?!薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第三十五條規定:“與發包人訂立建設工程施工合同的承包人,依據民法典第八百零七條的規定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的,人民法院應予支持?!?/span>


依據上述規定,只有與發包人訂立建設工程施工合同的承包人才享有建設工程價款優先受償權。實際施工人不屬于“與發包人訂立建設工程施工合同的承包人”,不享有建設工程價款優先受償權。


9.違章建筑不易折價、拍賣,承包人對違章建筑不享有建設工程價款優先受償權

(最高人民法院民事審判第一庭2021年第21次專業法官會議紀要)


建設工程價款優先受償權制度系以建設工程的交換價值優先清償承包人享有的建設工程價款債權。承包人享有建設工程價款優先受償權的前提是其建設完成的建設工程依法可以流轉。對此,《中華人民共和國民法典》第八百零七條規定:“發包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的,除根據建設工程的性質不宜折價、拍賣外,承包人可以與發包人協議將該工程折價,也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償?!备鶕摋l規定,承包人享有建設工程價款優先受償權的條件是建設工程宜折價、拍賣。違章建筑不宜折價、拍賣,故承包人對違章建筑不享有建設工程價款優先受償權。


10.建設工程價款優先受償權不因工程建成的房屋已經辦理預售合同網簽而消滅

(最高人民法院民事審判第一庭2021年第21次專業法官會議紀要)


建設工程價款優先受償權不因工程建成的房屋已經辦理商品房預售合同網簽而消滅,如符合建設工程價款優先受償權的成立要件,承包人仍有權就工程折價或者拍賣的價款優先受償。


《中華人民共和國民法典》第八百零七條規定:“發包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的,除根據建設工程的性質不宜折價、拍賣外,承包人可以與發包人協議將該工程折價,也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償?!薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第三十五至第四十二條進一步明確了行使建設工程價款優先受償權的條件。


由此可見,建設工程價款優先權是承包人的法定權利,在符合法律及司法解釋規定的條件時,建設工程價款優先受償權就已經成立。商品房預售合同網簽是為規范商品房預售而采用的行政管理手段,并非法律規定的不動產物權設立、變更、轉讓和消滅的公示方式,不能產生物權變動的效力,亦不導致承包人原本享有的建設工程價優先受償權因此不成立或者消滅。如承包人行使建設工程價款優先受償權時與房屋買受人之間發生權利沖突的,屬于權利順位問題,可另行解決。


11.承包人向執行法院主張優先受償權的,屬于行使建設工程價款優先受償權的合法方式

(指導案例(2019)最高法民終 255 號)


根據《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第一條規定,建設工程價款優先受償權的效力優先于設立在建設工程上的抵押權和發包人其他債權人所享有的普通債權。人民法院依據發包人的其他債權人或抵押權人申請對建設工程采取強制執行行為,會對承包人的建設工程價款優先受償權產生影響。此時,如承包人向執行法院主張其對建設工程享有建設工程價款優先受償權的,屬于行使建設工程價款優先受償權的合法方式。


五、建設工程施工合同無效的工傷認定處理


12.違法發包、轉包、分包或者掛靠情形下的工傷認定

(最高人民法院行政審判庭法官會議紀要)


生效裁判或者仲裁裁決確認違法發包、轉包、分包或者掛靠情形下的工傷職工與具備用工主體資格的單位之間不存在勞動關系,但工傷職工具有《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條規定的情形,且其工傷認定申請符合《工傷保險條例》有關工傷認定條件的,人民法院應予支持。


六、建設工程施工合同中不履行協作義務的責任問題


13.發包人不履行告知變更后的施工方案、施工技術交底、完善施工條件等協作義務,承包人有權要求賠償停(窩)工損失

(《第八次全國法院民事商事審判工作會議(民事部分)紀要》)


發包人不履行告知變更后的施工方案、施工技術交底、完善施工條件等協作義務致使承包人停(窩)工,以至難以完成工程項目建設的,承包人催告在合理期限內履行,發包人逾期仍不履行的,人民法院視違約情節,可以依據合同法第二百五十九條、第二百八十三條規定裁判順延工期,并有權要求賠償停(窩)工損失。


(《合同法》第二百五十九條為《民法典》第七百七十八條;《合同法》第二百八十三條為《民法典》第八百零三條。)


14.承包人不履行配合工程檔案備案、開具發票等協作義務

(《第八次全國法院民事商事審判工作會議(民事部分)紀要》)


承包人不履行配合工程檔案備案、開具發票等協作義務,人民法院視違約情節,可以依據合同法第六十條、第一百零七條規定,判令承包人限期履行、賠償損失等。

(《合同法》第六十條為《民法典》第五百零九條;《合同法》第一百零七條為《民法典》第五百七十七條。)


七、建設工程施工合同的結算依據


15.在當事人雙方無特殊約定的情形下,轉包合同的結算不以承包合同的結算為前提

(最高人民法院第五巡回法庭2019年第5次法官會議紀要)


承包合同與轉包合同僅具有事實上的牽連關系而非法律上的牽連關系,分屬于獨立合同。在當事人雙方無特殊約定的情形下,轉包合同的結算不以承包合同的結算為前提。實際施工人向承包人提交結算資料后,承包人理應在合理期間內審核并及時向實際施工人提出核定意見。承包人未對結算資料提出異議,而僅以發包人尚未與其結算作為抗辯事由的,應不予支持。


即便在發包人與承包人、承包人與實際施工人的不同訴訟中可能會出現工程價款差異,但此種差異乃是兩個合同事實連關系的體現,不能作為其具有法律牽連的理由。實際施工人提交的結算資料具有“水分”只是可能而非現實,且承包人可以通過審核結算資料擠掉“水分”,而不能將此項工作完全交由發包人處理。承包人長期怠于行使此項權利,造成的損失應由其自行承擔。


16.不論是否屬于必招項目,當事人選擇以招標投標方式締結合同,就應受招投標制度的約束,應以中標合同為據確定工程款

(最高人民法院第五巡回法庭 2019 年第 44 次法官會議紀要)


甲公司選擇以招投標方式締結合同。經過招標、投標、開標、評標等環節,最終確定乙公司為中標人,并向其發送了《中標通知書》。按照要約、承諾合同訂立的規定,甲公司的招標為要約邀請,乙公司的投標為要約,中標通知書為承諾。甲公司向乙公司發出《中標通知書》時,雙方合同關系已經成立。乙公司在投標過程中所作的澄清系不構成對承諾的變更。根據《招標投標法》第四十六條的規定,雙方不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。該條并未區分必招項目與非必招項目,應當一體適用。


17.存在多份施工合同且均無效的情況下,工程價款的結算一般應參照符合當事人真實意思表示并實際履行的合同約定

(公報案例(2017)最高法民終 175 號)


在當事人存在多份施工合同且均無效的情況下,一般應參照符合當事人真實意思表示并實際履行的合同作為工程價款結算依據;在無法確定實際履行合同時,可以根據兩份爭議合同之間的差價,結合工程質量、當事人過錯、誠實信用原則等予以合理分配。


18.在當事人未明確約定將行政審計作為確定民事法律關系依據的約定的情況下,國家審計機關作出的審計報告,不必然影響雙方結算協議的效力

(公報案例(2012)民提字第 205 號)


根據審計法的規定,國家審計機關對工程建設單位進行審計是一種行政監督行為,在民事合同中,當事人對接受行政審計作為確定民事法律關系依據的約定,應當具體明確,而不能通過解釋推定的方式,認為合同簽訂時,當事人已經同意接受國家機關的審計行為對民事法律關系的介入。在雙方當事人已經通過結算協議確認了工程結算價款并已基本履行完畢的情況下,國家審計機關作出的審計報告,不影響雙方結算協議的效力。


八、項目經理對外借款的責任承擔問題


19.項目經理以工程項目部名義對外借款,在無法證明所借款項實際用于工程建設的情況下,應由項目經理個人承擔還款責任

(最高人民法院第五巡回法庭2019年第49次法官會議紀要)


項目經理以工程項目部名義對外借款由公司承擔還款責任需要滿足三個條件。


首先,行為人具有代理權外觀。項目經理有權以公司名義進行與工程項目相關的活動。案涉行為人以項目經理的身份與相對人進行過多次與工程相關的活動,其所出具的借條上不僅簽有公司項目經理的簽名,且加蓋有公司工程項目部的印章,因此,相對人有理由相信項目經理具有代理權。


其次,相對人善意且無過失。相對人知道或者應當知道項目經理只有權進行與工程有關的行為,對外借款一般情況下不屬于其職責范圍內的事務。在對外借款的情況下,借條上應寫明所借款項的實際用途,否則無法證明相對人并無過失。


最后,所借款項實際用于工程建設。案涉借條上并未寫明所借款項的實際用途,且借款均進入項目經理的個人賬戶,相對人亦無任何證據證明借款實際用于工程建設。因此,在無法證明所借款項實際用于工程建設的情況下,應由項目經理個人承擔還款責任。


九、建設工程合同效力


20.“未招先定”簽訂的建設工程施工合同無效

(公報案例(2017)最高法民終 175 號)


《民法典》第一百五十三條第一款規定:“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是,該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外?!倍蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第一條規定:“建設工程施工合同具有下列情形之一的,應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定,認定無效:(三)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的?!币虼?,根據上述規定,必須進行招標的項目,存在“未招先定”等違反《招標投標法》禁止性規定行為的,即使系經過招投標程序簽訂,并在建設行政主管部門進行備案的合同,該合同還是無效。


十、施工合同無效下建設工程價款利息的處理


21.建設工程施工合同被認定為無效,應從工程竣工驗收合格交付始計付工程價款利息

(公報案例(2017)最高法民終 175 號)


建設工程施工合同均被認定無效,一方面合同約定的工程價款給付時間無法參照合同約定適用,另一方面發包人支付工程欠款利息性質為法定孳息,建設工程竣工驗收合格交付發包人后,其已實際控制,有條件對訴爭建設工程行使占有、使用、收益權利,故從工程竣工驗收合格交付計付工程價款利息符合當事人利益平衡。


十一、涉及施工、竣工驗收問題的處理


22.提交竣工驗收資料是施工單位的法定義務

(公報案例(2017)最高法民終 175 號)


根據《中華人民共和國建筑法》第六十一條第一款規定:“交付竣工驗收的建筑工程,必須符合規定的建筑工程質量標準,有完整的工程技術經濟資料和經簽署的工程保修書,并具備國家規定的其他竣工條件。提交竣工驗收資料是施工單位的法定義務,即使在特定情況下享有抗辯權,并不意味著可以一直不履行交付竣工資料的義務。


23.承包人不可以發包人拒不付款為由拒絕返還施工資料

(公報案例(2014)民一終字第 69 號)


已完工程的施工資料和全部工程圖紙,承包方有義務交付和退還,這屬于承包人的附隨義務,與工程款不具有對價關系,故該義務不因發包人拒付工程款而免除。且根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第六條第一款的規定:“建設工程施工合同無效,一方當事人請求對方賠償損失的,應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關系承擔舉證責任?!惫蔬t延交付、拒不交付竣工材料造成發包人損失時,承包人應予賠償。


24.未經發包人同意,承包人單方向請求質檢部門出具的驗收報告及工程優良證書侵害了發包人工程驗收權利,不產生相應的法律效力

(公報案例(2010)民提字第 210 號)


依照《中華人民共和國合同法》第二百七十九條、《建設工程質量管理條例》第十六條的規定,建設工程竣工后,發包人應當按照相關施工驗收規定對工程及時組織驗收,該驗收既是發包人的義務,亦是發包人的權利。承包人未經發包人同意對工程組織驗收,單方向質量監督部門辦理竣工驗收手續的,侵害了發包人工程驗收權利。在此情況下,質檢部門對該工程出具的驗收報告及工程優良證書因不符合法定驗收程序,不能產生相應的法律效力。


十二、涉及停工損失的指導意見


25.發包人提供錯誤的地質報告致使建設工程停工,當事人對停工時間未作約定或未達成協議的,應根據案件事實綜合確定一定的合理期間作為停工時間

(公報案例(2011)民提字第 292 號)


因發包人提供錯誤的地質報告致使建設工程停工,當事人對停工時間未作約定或未達成協議的,承包人不應盲目等待而放任停工狀態的持續以及停工損失的擴大。對于計算由此導致的停工損失所依據的停工時間的確定,也不能簡單地以停工狀態的自然持續時間為準,而是應根據案件事實綜合確定一定的合理期間作為停工時間。


文章分類: 新法速遞
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